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Opinión

Sobre el derecho a la vida

Por Francisco V. Urdapilleta

Publicado en marzo de 2010

Desde la Constitución Nacional hacia abajo, la ley argentina protege la vida humana.

En el art. 75 inc. 23, segunda parte, la Carta Magna establece que el Congreso podrá “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. A este respecto, el constitucionalista Sagués sostiene que “en definitiva, el amparo a la persona por nacer comienza desde la concepción.”(1)

En igual sentido, los tratados internacionales con jerarquía constitucional determinan que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 4° del Pacto de San José de Costa Rica).

Lógicamente, es preciso revisar a continuación el concepto de persona. El Código Civil en el art. 63 del Titulo III (de las personas por nacer) dice que: “son persona por nacer, las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”. Más adelante, en el art. 70, dice: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido…”.

Queda claro, entonces, que para la ley argentina vigente a lo largo de todo el ordenamiento, la persona es tal a partir del momento de laconcepción. Ahora bien; ¿cuándo se produce, exactamente, la concepción?

Aquí hay que dejar de lado el Derecho por un momento y pasar a la Biología. Está establecido que la concepción humana se produce cuando el espermatozoide y el ovulo se unen. Esto no es materia de controversia; es a partir del preciso momento en que los 23 cromosomas del espermatozoide cruzan información con los 23 cromosomas del óvulo que se forma un nuevo ADN. Y ese ADN determina la nueva vida, independiente, única e irrepetible. 

No hay fecundación antes de este momento. Recién entonces comienza la multiplicación de las células, en un proceso que nadie controla ni nadie dirige, ya que el cigoto se desarrolla por sí mismo, sin ayuda exterior. Depende de la madre para continuar creciendo, pero no es parte de la madre. Ya es, recordemos, una persona, y por eso merece ser objeto de protección de la ley.

Y la ley argentina, efectivamente, la protege. El Código Penal establece en sus art. 85 y siguientes que será pasible de reclusión o prisión de 1 a 4 años la mujer que provocara su propio aborto; la misma suerte correrá quien la ayudara a provocárselo. En cambio, será pasible de reclusión o prisión de 3 a 10 años aquél que provoque un aborto sin el consentimiento de la mujer.

Sin embargo, el Derecho a la Vida no es absoluto; existen, de hecho, dos casos en los que el aborto no es castigado por la ley. Y aquí entramos en el terreno de las controversias.

El inciso 1 del segundo párrafo del art. 86 del Código Penal establece que “no será punible el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre si este peligro no puede ser evitado por otros medios”.

En este caso extremo en que se ha de optar entre la vida del por nacer o la vida de la madre, porque no hay otros medios de resolver la cuestión, la ley argentina decide no castigar la eliminación del feto. Es el último recurso para proteger la vida de la mujer amenazada por un proceso de gestación problemático. Se entiende que la madre tiene o puede tener obligaciones para con otros hijos, y su derecho a la vida prevalece entonces por sobre el derecho del hijo.

El otro caso en que la ley no castiga el aborto es el contemplado en el inc. 2 del segundo párrafo del art. 86 del Código Penal, donde un médico matriculado practica un aborto sobre una mujer idiota o demente embarazada producto de una violación o un atentado al pudor y se cuenta con el consentimiento del representante legal de la mujer incapaz para realizar el aborto.

Este inciso ha creado considerable polémica, ya que se ha utilizado para forzar la letra de la ley e interpretar que la posibilidad de abortar, sin ser penada, la tiene cualquier mujer que haya sido violada. 
La ley es clara en cuanto al tipo de mujer que se refiere, dejando bien establecido en la última parte del inc. 2, cuando dice: “En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.” No hay margen para interpretaciones forzadas. Se refiereexclusivamente a la violación de mujer idiota o demente, declarada tal por la justicia, y que tenga designado un representante legal que tome la decisión de abortar por ella.

Pero miremos con atención este punto, tanto en su uso como en su abuso.
Personalmente pienso que no es ninguna solución practicar un aborto en estos casos, ya que desde el punto de vista del niño por nacer, el derecho a vivir sigue siendo el mismo que el de cualquier otro niño. La circunstancia de que los rastros de una violación puedan generar lesiones psicológicas mayores a las que la madre ya poseía antes del hecho no alteran los derechos del nonato.

Las lesiones psicológicas en la mujer se podrán llegar a curar, o no, con el adecuado tratamiento profesional. El derecho a la vida del por nacer se extingue para siempre con el aborto, no pudiendo devolvérsele ese derecho. Una solución posible es que no se interrumpa el embarazo, llegue a nacer el hijo no deseado, y se lo entregue en adopción.

Desde el punto de vista de la mujer que sufrió un delito degradante como la violación, que no exista una respuesta institucional es una claraarbitrariedad del sistema. Obligar a la mujer a soportar semejante carga es inhumano; es desconocer llanamente sus derechos. Ha sido víctima de un delito, pero ese delito ha producido un sujeto titular de derechos que, como tal, debe ser protegido por la ley.

Practicar el aborto sería crear dos víctimas donde sólo había una. Al legislador corresponde aportar soluciones que minimicen el daño producido; sería justo que el Estado vele por la salud física y psicológica de la madre mediante un efectivo sistema de asistencia médica, que le asegure los medios materiales para llevar a cabo el embarazo, y que la provea de opciones con el debido asesoramiento a la hora de decidir el vínculo con el niño por nacer. A su vez se podría implementar un registro electrónico obligatorio de las mujeres embarazadas, que fueran identificadas por los médicos que las atendieran en el primer control hecho en hospitales o sanatorios públicos, permitiendo que el Estado pueda realizar un seguimiento permanente para asegurar el bienestar del niño y de la madre.

En cuanto al niño, probablemente la adopción sea la solución más sensata. Para lo cual habría que mejorar el sistema de adopción, mediante una reforma del Código Civil, que reduzca los plazos del trámite para evitar la institucionalización de los menores; que permita a las madres elegir fundadamente la persona que tendrá la guarda y adopción del recién nacido; que reduzca la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; que priorice el vínculo fraterno biológico y prefiera la adopción de hermanos por la misma familia adoptiva. Todo ello con el adecuado acompañamiento médico, psicológico y económico del Estado a la mujer embarazada que no puede o no desea afrontar la maternidad luego del nacimiento. En definitiva que se instrumente un sistema de adopción que resguarde el interés superior del niña, niña y adolescente, en consonancia con la Convención de los Derechos del Niño de 1989 ratificada por Argentina.-

Es preciso buscar el modo de proteger los derechos de la mujer sin lesionar los del niño por nacer. Es cierto que se trata de conflictos de derechos fundamentales, pero también, recordemos, se trata de personas; con una sola víctima por vez es más que suficiente.

(1) Segués Nestor, Elementos del derecho constitucional, tomo II, Ed. Astra, Argentina, 1997.-

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