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Opinión

El proyecto de nuevo código civil y comercial

Por Pablo Gabriel Tonelli

Publicado en “Reflexiones Políticas III”. Diciembre de 2013

Consideraciones generales

El Poder Ejecutivo Nacional ha enviado al Congreso un proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que es el resultado de la labor cumplida por la comisión creada mediante el decreto 191, del 23 de febrero de 2011, e integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

Se trata de un trabajo de vasto alcance, que no implica una mera reforma de nuestros más que centenarios códigos Civil y Comercial, sino el reemplazo de ambos por uno íntegramente nuevo y unificado (esto último como culminación de una tendencia que ya había comenzado en 1987 con un primer proyecto de unificación).

a comisión designada por el Poder Ejecutivo recibió propuestas del “público en general” y también de diversos “grupos de trabajo” integrados por “especialistas del país y varios del área latinoamericana”, lo que implicó, en definitiva, tener “en cuenta la opinión de más de cien juristas representativos de todas las tendencias y todas las regiones del país”, según se explicó en los fundamentos del proyecto.

Esta característica del proyecto ―la de ser el resultado de un trabajo plural―, sin dudas, ha perjudicado la unidad ideológica del nuevo código y ha privado al proyecto de una orientación clara y unívoca, como hubiera sido deseable. La cuestión no es menor, ni meramente teórica, porque la disparidad de criterios y de orientaciones ha provocado soluciones ideológicamente contradictorias y hasta irreconciliables en más de una materia.

Las apuntadas contradicciones se advierten, particularmente, en institutos tan relevantes y trascendentes como el matrimonio y la filiación. En efecto, el matrimonio ha sido regulado en el proyecto con un criterio notoriamente liberal, que llevó a los autores del mismo, por ejemplo, a eliminar los deberes de fidelidad o de cohabitación como inherentes a la institución. Hasta se suprimió la obligación de fijar un domicilio común y convivir en él. Además, basta y sobra la voluntad de uno solo de los cónyuges para que se produzca el divorcio, que no requiere expresión de causa alguna y que puede ser pedido al día siguiente de haberse celebrado el matrimonio. En otros términos, a la hora de regular el matrimonio parece haber primado la idea de exaltar la libertad individual y llevarla al más alto grado de reconocimiento posible.

Pero a continuación del matrimonio, concebido tan liberalmente que los cónyuges pueden elegir entre distintos regímenes patrimoniales, el proyecto introduce la novedad de la “unión convivencial”, equivalente al viejo y conocido concubinato, y regulada con un criterio notoriamente paternalista y restrictivo de la libertad individual. Porque, por ejemplo, basta que dos personas convivan durante un cierto tiempo para que, con independencia de su voluntad y sin necesidad de formalidad alguna, se generen derechos a la atribución de la vivienda o a una compensación económica, entre otros. Y esto a pesar de que en los fundamentos del proyecto se reivindica la “necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de la intimidad de los cónyuges”.

Más allá de la concepción o idea que cada uno pueda tener del matrimonio o de la convivencia informal, no parece razonable que el mismo código trate de maneras tan diferentes y contradictorias dos instituciones tan parecidas y con tantos puntos de contacto. Lo razonable debería ser dar mayor libertad a aquellos que no quisieron formalizar su relación o, como mínimo, aplicar el mismo criterio para ambas instituciones.
La misma y grave contradicción aparece, como se adelantó, en lo referido a la adopción y a la filiación, que son dos instituciones estrechamente vinculadas, referidas a la relación entre padres e hijos.

Respecto de la primera se afirma en los fundamentos ―correctamente, por cierto― que “tiene en miras, primordialmente, el interés de los niños por sobre el de los adultos” y se pone en claro que no existe un derecho a la paternidad. Sin embargo, en materia de filiación se contempla y regula la filiación post-mortem, que equivale a condenar a un niño a nacer huérfano para que su progenitor se dé el gusto de serlo. Es decir, se privilegia el interés del progenitor por sobre el del niño, a quien se condena, deliberada y conscientemente, a nacer con un solo padre.

Otra grave contradicción es que en materia de adopción se consagra el “derecho a la identidad” y el “derecho a conocer los orígenes”, pero respecto de la filiación, muy por el contrario, a quienes nazcan por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero, se los obliga a promover una acción judicial para conocer la identidad del donante. Con la agravante de que, aún en ese caso, la autoridad judicial debe “evaluar” si las razones invocadas son “debidamente fundadas”.

Otro aspecto preocupante del nuevo código lo constituye la que nos parece una exagerada atribución de competencias o facultades a los jueces, en perjuicio de la libertad individual y la autonomía de la voluntad, que constituyen uno de los pilares básicos de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el artículo 19 de la Constitución Nacional establece un principio cardinal de libertad, el cual es resguardado por el principio de legalidad, hoy presente en los artículos 910 y 1197 del Código Civil.

La actual regla del artículo 910, que prohíbe la restricción de la libertad cuando no exista un derecho especial a ello, no aparece en el proyecto. Y el artículo 1197, por su parte, es reemplazado por el 959 del proyecto, que constituye una versión atenuada y condicionada por la ambigua expresión de que el contenido de los contratos puede ser modificado “en los supuestos en que la ley lo prevé”. Precisamente, el siguiente artículo 960 otorga a los jueces la facultad de “modificar las estipulaciones de los contratos”. Es cierto que en caso de que se afecte de modo manifiesto el orden público, pero también sin limitación alguna.

La regla razonable y respetuosa de la autonomía de la voluntad, es que si una cláusula de un contrato es contraria al orden público, el juez llamado a juzgarla la anule, pero no que la reemplace por la que a él le parezca conveniente.

Esta misma sobrevaloración de la misión de los jueces, que podría constituir una irrazonable afectación de la división de poderes y generaría un estado de incertidumbre jurídica enormemente grave para la generación de inversiones y creación de empleos, se observa en el primer capítulo del título preliminar del proyecto y, particularmente, en el artículo 1° referido a las fuentes y a la interpretación del derecho, al que haré alusión en seguida.

Otra particularidad del proyecto con la que no coincido es la innovación terminológica, es decir, el uso de nuevos términos o expresiones para denominar instituciones viejas. En algunos casos, el afán innovador llevaría, de ser aprobado el proyecto, a que coexistan diferentes denominaciones para lo mismo. Por ejemplo, el proyecto utiliza el rebuscado término “prenombre” para referirse al conocido e inequívoco “nombre de pila”, que es la expresión que utiliza la reciente y vigente ley 26.743. Tampoco parece conveniente reemplazar la conocida y difundida expresión “menor de edad” por la de “niñas, niños y adolescentes” que es gramaticalmente incorrecta.

Peor, todavía, es inventar un término como “conmoriencia” para referirse a la muerte simultánea; o inventar verbos como “locar” y “sublocar”.

Sin perjuicio de la cuestión gramatical (respecto de la cual no sería mala idea consultar a los lingüistas), no se advierte el beneficio o provecho de sustituir términos y expresiones que utilizan nuestras leyes y que son los habituales en los expedientes y sentencias judiciales, por otros más nuevos que nada aportan en relación con su significado y podrían generar dudas o malos entendidos.

Tampoco parece una buena idea modificar la redacción de muchísimos artículos con la exclusiva pretensión de decir lo mismo con palabras diferentes o de otra manera. En primer lugar, porque en la mayoría de los casos la nueva redacción luce notoriamente deficiente respecto de la original (v.g. nuevo artículo 5°, referido a la vigencia de las leyes, frente al actual artículo 2°). En segundo lugar, porque la lógica reacción del intérprete, ante un cambio de redacción, es suponer que ese cambio de redacción algún sentido tiene, es decir, que también implica un cambio de sentido o una solución normativa distinta, a pesar de que, en rigor, ello no parece suceder en casi todos los casos. Y, por último, las innovaciones literarias injustificadas acarrean el enorme costo de privar de utilidad a décadas de interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias de enorme valor para la correcta interpretación y aplicación de los códigos.

Modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo introdujo pocas pero muy trascendentes modificaciones al proyecto que recibió de la comisión creada por el decreto 191/2011, modificaciones que lejos de mejorar la propuesta, la perjudicaron notablemente. Más que nada porque en algunos casos implican un notorio retroceso, una vuelta al pasado lejano, respecto de la inevitable e irrefrenable evolución del derecho y de las instituciones jurídicas.

La primera de esas modificaciones realizadas al proyecto por el Poder Ejecutivo y que implica un retroceso, es la referida a los artículos 765 y 766 del texto propuesto por la comisión. En el original, para el caso de obligaciones constituidas en moneda extranjera se preveía la obligación de cancelarlas mediante la entrega de la “cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la república como si no lo tiene”.

El artículo reformado por el Poder Ejecutivo, en cambio, dispone que “si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la república, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial”.

La previsión es contraria a la autonomía de la voluntad, implica una innecesaria e injustificada injerencia del Estado en los negocios privados, y atenta contra la libertad de comercio. Además, ni siquiera se sabe qué significará en el futuro “cotización oficial”, ya que la Constitución le ha dado al Congreso la facultad de fijar el valor de la moneda. Tal facultad, que se ejerce o debiera ejercerse a través de un Banco Central independiente del Poder Ejecutivo, por responder al Congreso y de acuerdo con el principio de división de poderes, muchas veces ha derivado en fijación arbitraria de paridades y cepos cambiarios, que impiden la compra de divisas y se transforman, en consecuencia, en medidas expropiatorias o confiscatorias para los acreedores, en beneficio de los deudores. Ello también impacta en la previsibilidad contractual, afectando las inversiones y el empleo.

La otra innovación de enorme trascendencia consistió en disponer la inaplicabilidad del nuevo código a los supuestos de responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios; lo que constituye un retroceso inaceptable, sobre todo después de los años y los esfuerzos que insumió superar la teoría de la irresponsabilidad del Estado y de los funcionarios.

Se ha querido justificar tan retrógrada decisión y evitar las críticas con una vaga remisión a “las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”, pero el intento no puede más que fracasar. Porque las aludidas normas no existen y porque, para peor, en muchas provincias las normas locales disponen que la responsabilidad de los funcionarios se juzga y hace efectiva de acuerdo con las disposiciones del Código Civil.

En lugar aparte, se expresan largamente los fundamentos por los cuales es necesario volver al proyecto original de la comisión y desechar las reformas introducidas por el Poder Ejecutivo. Por ahora es suficiente con anticipar que todas ellas deberían ser rechazadas y así se lo propicia.

Fuentes e interpretación del derecho

La cuestión de las fuentes e interpretación del derecho, por su importancia, excede largamente al ceñido marco del proyecto de nuevo código y se proyecta sobre todo nuestro ordenamiento jurídico. Los tres primeros artículos del proyecto, en efecto, constituyen directivas y pautas de interpretación y aplicación de la ley que deben guiar la actividad de los operadores jurídicos ―y muy particularmente de los jueces― respecto de toda la legislación vigente. Por esa razón me ha parecido preferible referirme al tema en esta introducción general y no en los anexos que acompañan este dictamen.

Comienza el artículo 1° del proyecto por disponer que “los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables”. La diferencia con el código vigente es importante, dado que el actual artículo 3°, con un criterio mucho más abarcador, se refiere a “relaciones y situaciones jurídicas”, en lugar de a “casos”.

Como acertadamente se ha señalado, “la elección realizada por Vélez Sársfield tiene su fundamento en la libertad misma: antes que una herramienta para resolver «casos», el código legisla relaciones y situaciones jurídicas, complementando o limitando la autonomía de la voluntad cuando media el silencio de los particulares o una disposición de orden público, respectivamente”(1) .

Además, para que la confusión terminológica sea aún mayor, el artículo 3° del proyecto dispone que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción” y ya no los "casos" referidos en el artículo 1°.

Por otra parte, la jurisprudencia como fuente jerarquizada del derecho carece de antecedentes en nuestro sistema jurídico y pareciera querer acercarnos al sistema del commonlaw. Esto constituiría una pretensión claramente a contramano de nuestras tradiciones y valores y de la economía del Código, que pasaría a ser potencialmente modificable por una actividad legislativa de los jueces, difícilmente compatible con la Constitución.

Coincido con los autores citados más arriba en que “la previsión contenida en el artículo 1° del proyecto desconoce la concepción que inspira, en resguardo de las libertades individuales y como limitación al poder público, el artículo 19 de la Constitución Nacional. El estado constitucional de derecho exige el mantenimiento de la prevalencia de los principios de legalidad y libertad, para lo cual el proyecto de Código Civil y Comercial debe reconocer desde su primer artículo a la ley y a la autonomía de la voluntad como fuentes principales del derecho, que rigen tanto las relaciones entre particulares no judicializadas como aquellas situaciones sometidas excepcionalmente al conocimiento de los magistrados. Por ello, el imperio de la libertad exige el pleno resguardo de la autonomía de la voluntad como fuente de creación de la norma jurídica. La regulación de la autonomía de la voluntad a través de la interpretación casuística es, pues, inconstitucional por contrariar la legalidad, cauce constitucional de la libertad, y por afectar la división de poderes al ceder funciones legislativas al órgano jurisdiccional”(2) .

El artículo 2° del proyecto tiene una redacción diferente de la del actual artículo 16 del código, al que reemplaza, con el defecto de no establecer una escala jerárquica de las fuentes a las que debe recurrir el intérprete para resolver una cuestión. Y, para peor, sustituye una expresión universalmente unívoca como es la que se refiere a los “principios generales del derecho” por la novedosa “principios y valores jurídicos”. La primera, además de ser de aplicación universal (3), es la expresión contenida en la ley 24.967 de Digesto Jurídico, que establece que “para la integración e interpretación del ordenamiento jurídico argentino, el derecho histórico tiene valor jurídico equivalente a los principios generales del derecho en los términos del artículo 16 del Código Civil”(4) . El Código Civil español, por dar un ejemplo, dispone que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” (5). Y el estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone que “la Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:… c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”(6) .

Cabe mencionar que el proyecto nada dice acerca del derecho histórico como fuente del derecho, a pesar de la recordada disposición de la ley 24.967 y de que, a partir de la aprobación del proyecto, nada menos que los vigentes códigos Civil y Comercial pasarán a formar parte de nuestro derecho histórico.

El artículo 3° del proyecto dispone que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. Al no hacer referencia alguna a la jerarquía normativa establecida en el artículo 31 de la Constitución Nacional la norma parecería abrir la puerta a la discrecionalidad judicial, sobre todo si a esa carencia se le suma la desaparición de la pirámide jerárquica existente hoy en el artículo 16 del Código Civil. Parece una manifestación más de la excesiva atribución de facultades que el proyecto confiere a los jueces y que proponemos atenuar y reducir fuertemente.

Conclusiones

El proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación constituye una obra de trascendental importancia para la vida cotidiana de los argentinos. Es el resultado de una ardua tarea, cuyos resultados prácticos son difíciles de prever; particularmente en el caso de la desaparición de muchísimos artículos, tanto del Código Civil como del Código de Comercio, que no han sido reemplazados y que tal vez ―aunque no necesariamente― habrá de generar lagunas que la interpretación de los operadores jurídicos deberá superar.

Personalmente, hubiera preferido modificar y modernizar aquellas instituciones que sin duda requieren una actualización y puesta al día, pero sin llegar a una modificación integral de los dos códigos vigentes. Pienso que de esa manera se podrían haber alcanzado resultados revolucionarios en los temas que lo requieren, pero sin correr riesgos en los tantísimos temas o instituciones que no reclaman modificación alguna.

Sólo la aplicación durante un buen lapso mostrará en plenitud las virtudes y los defectos del nuevo código y confirmará, o no, la validez de los reparos y objeciones aquí expresados. En cualquiera de los casos y los supuestos, habrá que estar preparados para introducir todas las reformas que la aplicación práctica del nuevo código y la doctrina y la jurisprudencia aconsejen o pongan en evidencia. Sería un gravísimo error suponer que el proyecto, por bueno que sea, estará exento de defectos u omisiones y que tendrá el imposible virtuosismo de resultar mejor, en todos los órdenes y en todas las materias, que los dos códigos actualmente vigentes y próximos a desaparecer. Conviene tenerlo presente, porque seguramente en los años por venir este Congreso deberá estar muy atento a la aplicación del nuevo código y preparado para concretar las enmiendas y modificaciones que resulten necesarias, que seguramente no han de ser pocas.

 

1 . Roberto Dromi y Eduardo Mertehikian, "Reflexiones de derecho público al proyecto de Código Civil y Comercial. A propósito del título preliminar", ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2012, pág. 23.

2 . Op.cit., pág. 25

3 . Ver, por ejemplo, "Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho", de Eduardo García de Enterría, ed. Civitas, Madrid, 1986.

4 . Art. 4.

5 . Art. 1°, inc. 1°.

6 . Art. 38, ap. 1°.

 

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